案情

　　2014年7月，上海市工商局检查总队接到中国银联股份有限公司（以下简称中国银联）关于A公司冒充银联公司开展业务活动的举报。上海市工商局检查总队第四支队迅速行动，会同上海市公安经侦总队及闸北经侦支队，对位于闸北区虬江路1000号某大厦15楼进行现场检查。与此同时，重庆市、山东省、湖北省三地工商部门和公安部门协同开展了联合检查行动，分别对辖区内的相关涉案单位展开调查。

　　经查，A公司未经允许擅自在其经营场所招牌、员工工号牌、名片、宣传资料、POS机等载体上使用“银联”和“UnionPay银联”标识，并以“中国银联上海分公司”的名义伪造授权书。从2014年初至案发短短几个月时间内，A公司在上海利用银联名义发展各类商户334家，共收取商户押金996400元。为推广POS收单业务，A公司违规套用低扣率，伪造虚假商户和商户信息，将大量餐娱类、一般类等高扣率商户交易套用低扣率的民生类及封顶类（如批发类）商户交易。

　　上海市工商局检查总队认为，A公司的行为违反了《商标法》第五十七条第（一）项和《商标法》第四条第二款的规定，构成侵犯注册商标专用权的违法行为。根据《商标法》第六十条的规定，责令当事人立即停止侵权行为，罚款6万余元。

　　争议

　　本案中的银联不是一般商标侵权案中的商品商标，而是服务商标。在查办案件过程中，执法人员在3个方面存在不同意见。

　　1.服务商标是否属于《刑法》中商标犯罪的对象？

　　一种观点认为，服务商标属于《刑法》中商标犯罪的对象。在《商标法》中，关于商品商标的规定同样适用于服务商标，从立法一致性的角度考虑，既然《商标法》将二者等同对待，《刑法》中针对商品商标的犯罪同样适用于服务商标。

　　另一种观点认为，服务商标不属于《刑法》中商标犯罪的对象。《刑法》第二百一十三条和第二百一十四条明文规定，假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的犯罪对象是商品商标。我国实行严格的罪刑法定原则，禁止类推，不能将《刑法》中未规定的服务商标等同于商品商标一并保护。

　　2.A公司的行为是否属于对银联商标的合理使用？

　　一种观点认为，A公司的行为属于对银联商标的合理使用。在本案中，A公司确实向部分商户和消费者提供了中国银联的金融服务。国家工商总局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条规定，他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号（字号）、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。

　　另一种观点认为，A公司的行为不属于对中国银联商标的合理使用，因为A公司具有明显的不正当竞争意图，是恶意使用注册商标。

　　3.围绕银联转接是否属于A公司构成商标侵权的必要条件？

　　中国银联是我国目前唯一的跨行交易清算组织，传统的跨行交易模式是收单—转接—清算，即收单机构将相关交易信息发送至中国银联的转接清算系统，转接清算系统再将该交易信息发送至发卡行进行授权应答。绕银联转接是指，收单机构直接与各发卡银行联系，绕开中国银联的转接清算系统进行交易。

　　一种观点认为，绕银联转接是A公司构成商标侵权的必要条件。如果A公司并未绕银联转接即最终通过中国银联进行转接清算，实际上还是提供了中国银联的金融服务，此时A公司使用中国银联注册商标，应当被认为是商标的合理使用而非侵权行为。

　　另一种观点认为，绕银联转接不是A公司构成商标侵权的必要条件。中国银联从未授权A公司使用其注册商标，在未获得商标权利人许可的情况下，不管A公司是否绕银联转接、是否通过中国银联进行清算转接，只要其使用了中国银联的注册商标，就侵犯了中国银联的商标专用权。

　　评析

　　（一）服务商标不属于《刑法》中商标犯罪的对象

　　我国《刑法》明确规定了假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的犯罪对象是商品商标。根据《刑法》第二百一十三条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成假冒注册商标罪。根据《刑法》第二百一十四条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。

　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有法定情形的，属于《刑法》第二百一十三条规定的情节严重，应当以假冒注册商标罪论处。该《解释》第二条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的，属于《刑法》第二百一十四条规定的数额较大。由此可见，两高的司法解释将假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的犯罪对象限定为商品商标。

　　罪刑法定原则是我国《刑法》的基本原则之一，其基本含义就是法无明文规定不为罪，法无名文规定不处罚。罪刑法定原则要求禁止类推解释，因此不能依据《商标法》第四条第二款“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”和第六十七条“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任”的规定，认为服务商标属于《刑法》中商标犯罪的对象。

　　值得注意的是，服务商标虽然目前未纳入我国《刑法》的保护体系，但笔者认为修改《刑法》第二百一十三条、第二百一十四条，将服务商标同样作为商标犯罪的对象已经迫在眉睫。近年来，服务商标的社会价值日益凸显，只把商品商标列入《刑法》保护范围不仅不符合保护服务商标的国际趋势和TRIPS协议，也不符合我国《商标法》的规定。对于严重的服务商标侵权行为，只进行行政处罚而不进行刑事处罚，与其严重的社会危害后果明显不相适应。

　　（二）A公司的行为不属于对中国银联商标的合理使用

　　商标的合理使用是指行为人可以在一定条件下使用商标权人的商标，不构成侵权也不必支付任何对价的行为。目前，我国知识产权制度中的合理使用主要用于著作权和专利权领域，在商标权领域还处于发展阶段，我国《商标法》对商标合理使用尚未明确规定。

　　《商标法》第五十九条对商标合理使用作出了原则性规定。该条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。国家工商总局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条规定，他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号（字号）、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。

　　首次提出并使用“商标合理使用”的机构是北京高院。2004年北京高院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》规定，商标合理使用应当具备以下构成要件：使用出于善意，不是作为商标使用，使用只是为了说明或者描述自己的商品或者服务，使用不会造成相关公众的混淆、误认。下列行为，可以认定为商标合理使用行为：使用注册商标中所含有的本商品的通用名称、图形、型号的，使用注册商标中直接表示或者服务的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志的，规范使用自己的企业名称及其字号的，使用自己所在地的地名的，其他可以认定为商标合理使用的行为。2006年北京高法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》改变了2004年解答中的商标合理使用构成要件，删掉第四点“使用不会造成相关公众的混淆、误认”。

　　关于商标合理使用的构成要件，我国法律和司法解释没有明确规定。北京高院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》对商标合理使用的构成要件的更改，说明业界对何为商标合理使用有诸多争议，但无论是2004年还是2006年的解答，都把“使用出于善意”放在构成要件的首位，其重要程度可见一斑。另外，国家工商总局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条列举了不构成侵犯服务商标专用权的行为，同时该条有一个特别规定，即“具有明显不正当竞争意图的除外”。

　　在本案中，办案人员认为A公司伪造中国银联上海分公司印章，使用伪造的授权书开展POS机布点业务，其主观恶性显而易见，不符合善意使用的原则。此外，A公司在其经营场所招牌、员工工号牌、名片、宣传资料等载体上使用“银联”和“UnionPay银联”标识，也超出为推广的POS机而必需使用的范围。因而，A公司的行为不是对银联商标的正当使用。

　　（三）绕银联转接不是本案中A公司构成商标侵权的必要条件

　　本案中，A公司推广的POS机提供的跨行交易服务中，只有一部分是绕银联转接的，剩下的交易并未绕银联转接，即A公司确实向部分商户和消费者提供了中国银联的金融服务。办案人员认为，中国银联从未授权A公司使用其注册商标，也未授权其合作方允许A公司使用银联注册商标。在未获得商标权利人许可的情况下，即使A公司并未绕银联转接，交易最终通过中国银联进行清算转接，只要该公司使用了中国银联的注册商标，就侵犯了中国银联的商标专用权。

　　正如前文所述，A公司对银联商标的使用并非正当使用，缺乏构成侵权行为的抗辩事由。因此，绕银联转接不是本案中A公司构成商标侵权的必要条件。A公司未经允许，擅自在其经营场所的招牌、员工的工号牌、名片、宣传资料、POS机等载体上使用“银联”和“UnionPay银联”标识的行为已构成商标侵权。

　　案件影响

　　本案是上海市工商局检查总队查办的首起金融领域服务商标侵权案。通过本案，工商部门有效地规范了银行卡收单市场秩序，维护了金融业务涉及的上游机构、收单机构、商户及刷卡消费者的多方利益。

　　一是规范了银行卡收单行业的金融秩序。办案机关以本案为抓手。协助中国银联对虚假商户及商户虚假信息进行了清理，有效地消除了银行卡收单行业的不安全因素，规范了银行卡收单行业的金融秩序。

　　二是保护了商户的知情权及商户、消费者的资金安全。A公司使用银联名义开展经营活动，导致接受其POS收单业务的商户对服务来源产生误解，侵犯了商户的知情权。

　　三是保护了当事人收取的商户押金的安全。A公司以中国银联的名义与商户签订服务协议，约定收取商户POS机押金1500元至4000元不等，并分两年返还。截至案发时，当事人共发展商户334家，收取商户押金996400元。由于当事人未取得中国银联的任何授权，也非收单机构授权的外包机构，该笔押金存在一定风险。目前，A公司已将部分商户的押金悉数退回。

　　四是保护了银联注册商标专用权。A公司以中国银联的名义在上海开展POS收单业务，该公司还在其经营场所的招牌、员工的工号牌、名片、宣传资料等载体上使用“银联”和“UnionPay银联”标识，不仅导致相关公众对服务来源产生混淆误认，还侵犯了中国银联的注册商标专用权。案件办结后，中国银联专门发函给国家工商总局和上海市工商局，感谢工商部门对此案的迅速妥善处理。